作者 | 姚建军

引言一、商标的法律属性二；

本源边界：商标权本身的固有法定范围三；

正向边界：商标侵权成立的判定标准；

四、反向边界：正当使用豁免情形· 结语。

摘要：商标专用权并非无边界的绝对垄断权利，其保护范围严格限定于核准注册的商标标识与核定使用的商品类别之内，商标侵权的判定本质上是在“私权保护”与“公共自由使用”之间划定清晰法律红线。我国新《商标法》第72条划定了侵权行为的正向构成边界，第73条设置了正当使用等反向抗辩边界，司法实践形成了“三步审查法”：第一步判定是否构成商标性使用；第二步再审查是否满足“相同或近似+ 商品类似”；第三步是“混淆可能性”。青花椒正当使用案等典型判例充分说明，侵权边界的尺度，始终围绕商标显著性、知名度、使用目的、行业惯例综合衡平。现行法律与最高法裁判规则，正向拆解侵权成立的刚性边界，反向厘清合法抗辩的豁免边界，对电商、字号冲突等界定模糊地带，构建了一套完整、可落地的商标侵权边界判定体系，为知识产权司法裁判提供理论参考与实务指引。

关键词：商标侵权 权利边界 商标性使用 混淆可能性 正当使用

引 言

《商标法》保护商业标识的识别性，维护品牌商誉与消费者利益，侵权认定以混淆可能性为标准。商标侵权的本质，不是“一模一样”，而是“容易导致相关公众混淆误认”。只要你的使用行为，让普通消费者、相关行业公众，对商品来源、服务来源、主体关联、加盟关系、授权关系产生混淆，即便改动很大，依然构成侵权。市场经济下品牌仿冒形态日趋精细化，经营者常常陷入认知困境：改动几个汉字、微调图形细节是否就可以规避侵权？登记在册的企业字号与他人在先注册商标相同能否直接用作门店招牌？实践证明，商标纠纷的根源，在于未能准确把握商标侵权的法定边界。商标制度的立法初衷，一方面是保护权利人长期经营形成的商誉，制止搭便车式的不正当竞争；另一方面也要守住公共语言资源、行业通用描述、合理商业说明的自由空间，防止商标私权无限扩张挤压市场竞争活力。新《商标法》第71条明确划定权利本源边界：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这是法律规定的侵害商标权判定的权利基础。在此基础上，正向划定侵权构成要件，反向设置法定抗辩例外，二者共同构成商标侵权的法律边界。

一、商标的法律属性

TRIPS 协议中商标的定义是：任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。我国《商标法》规定，商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志。包括商品商标和服务商标，涵盖文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、动态标志等，以及上述要素的组合。商标注册人享有商标专用权，受法律保护，其特点具有专有性、地域性、期限性。其内容包括使用权、禁用权等。商标的法律属性是商标制度的法理根基，决定了商标权的权利边界、保护规则、侵权认定标准及法律责任承担方式。相较于著作权，商标的法律属性更兼具商事属性与私法属性、私权属性与公共属性、无形财产属性与识别功能属性多重特征。

（一）私权属性：商标权是专有民事权利私权属性是商标最基础的法律属性，也是商标获得司法保护、权利人可主张维权、禁止他人侵权的依据。私权属性意味着商标权具有权利专有性、意志自主性、救济独立性的特点。其一，商标权利专属特定主体，经过法定程序核准注册的商标，专用权归注册人独有，其他任何主体不得非法干涉、擅自使用；其二，权利人可自主行使商标权利，包括自行使用、许可他人使用、转让商标、质押融资、授权加盟等，合法处分自身商标权益；其三，当商标权遭受侵害时，权利人可独立通过行政投诉、民事诉讼、刑事报案等方式主张权利，要求侵权方停止侵权、赔偿损失、消除影响。

（二）无形财产属性：商标是具备经济价值的资产商标并非单纯的视觉标识，而是可估值、可交易、可增值、可传承的无形财产，财产属性是商标最基本的法律属性，也是品牌经济的主要载体,其价值依附于市场商誉、品牌知名度、消费者认可度存在，具备独立的财产价值。

（三）识别功能属性：商标的法定功能与制度本源识别属性是商标的本质属性。著作权保护独创性表达、专利权保护技术创新，而商标的唯一法定功能，就是让相关公众能够清晰辨别不同经营者提供的商品或服务，杜绝市场混淆误认。基于识别属性，通用名称、描述性词汇、行业公共词汇无法注册为商标。商标识别属性决定了商标侵权的判定标准——混淆可能性。

（四）公私双重平衡属性：私权保护与公共利益制衡商标是兼具私权属性与公共属性的权利类型，由此构建了商标法独特的利益平衡机制。一方面，法律保护权利人的私权，禁止他人侵权，保障经营者的品牌劳动成果与财产权益；另一方面，法律限制商标私权的无限扩张，保护社会公共资源、消费者合法权益。从公共属性来看，商标制度承载的公共职能是：第一，保障消费者知情权，通过识别功能，让消费者精准选择商品服务，避免被仿冒品牌误导欺诈；第二，维护公平竞争秩序，禁止傍名牌、搭便车、恶意抢注等不正当竞争行为，净化市场环境；第三，保留公共语言资源，禁止经营者垄断通用词汇、行业术语、公共标识，保障社会公共资源自由使用。基于公私平衡属性，商标法设立了合理使用抗辩、三年不使用撤销、通用名称无效、在先权利抗辩等制度，均是为了防止商标私权滥用、平衡私人利益与公共利益。

二、本源边界：商标权本身的固有法定范围

商标侵权是指行为人未经权利人许可，无合法抗辩事由，擅自实施商标专有权利，损害权利人合法权益的行为。商标权的保护范围与生俱来存在严格限制，超出该边界，即便完全照搬他人标识，也不构成商标侵权，这是判定侵权的基础。

（一）标识边界：仅保护核准注册的商标权利人仅对经商标管理部门核准注册的商标享有专用权，自行随意改动显著特征的变体商标，并非法律保护客体。如文字商标的字体、繁简体、排列顺序，图形商标的构图、配色、轮廓，组合商标的图文排布结构，均以注册档案为准。商标注册人故意改动商标识别要素、重构整体视觉印象，已经脱离了原有权利边界，无权禁止他人使用改变后的未经注册的商标。

（二）商品边界：仅限核定注册的类别范围我国实行商标分类注册制度，一份商标注册证仅在核定的商品或服务项目内生效，遵循“一类一权”原则，对于完全跨类的商品不保护普通注册商标。如权利人仅在第25 类服装注册“XX”商标，他人在第 30 类食品上完全相同使用该文字，不属于侵权，除非该商标被认定为驰名商标，可依法获得跨类扩张保护。至于类似商品的保护边界，《类似商品和服务区分表》仅为行政审查提供参考依据，司法实践可根据商品功能、用途、销售渠道、消费群体、行业实际关联度综合判定，突破分类表机械划分。例如运动鞋与运动袜、手机与手机充电器，极易被认定为类似商品，落入保护范围。

（三）地域边界：仅限中国大陆法域范围商标专用权具备严格地域性，境外注册的商标，未经我国商标管理部门核准注册，即便国际知名度极高，也无法直接在中国境内主张商标侵权。境外品牌若未完成国内注册，国内经营者可依法注册、善意使用，仅驰名商标可获得有限例外保护。

（四）时间边界：权利存续具备法定周期，可续展存续商标权并非永久权利，具备法定有效期、可续展、可终止的时间性特征。存续期间可因法定事由终止，商标连续三年无正当理由不使用、被宣告无效、权利人主动注销的，商标权提前终止。

三、正向边界：商标侵权成立的判定标准

司法实践通用“三步审查法”，三个要件必须依次全部满足，缺一不可，这是侵权成立的正向边界。1.最基础的前置要件。必须构成商标性使用。依据新《商标法》第2条规定，商标是指用以识别和区分商品或者服务来源的标志，包括商品商标和服务商标。商品商标的规定，适用于服务商标。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别和区分商品来源的行为。商标的使用包括通过互联网等信息网络实施的使用行为。由此说明，商标性使用必须同时满足商业活动和区分识别商品来源功能，二者缺一不可，否则将直接排除商标侵权，无需再比对标识相似度。使用边界必须发生于商业经营活动中。个人学术研究、新闻客观报道、公益宣传、工具书释义等非营利使用，不属于商标性使用。财经媒体客观评测品牌产品、消费者网络点评引用商标名称，均不受商标权约束。电商销售、门店招牌、直播带货、竞价排名、展会宣传等经营性场景，属于审查范围。实质边界必须是客观上起到识别商品和服务来源的作用。将标识放大置于门头、商品标题、包装主视觉，作为品牌引流记号，消费者会直接将该标识等同于经营者品牌；仅在详情页末尾规范标注“适用某品牌配件”，自身品牌完整突出，仅做客观说明，未发挥识别功能，不构成商标性使用。此外，在“三年不使用撤销”案件中，商标性使用标准更为严苛，必须是面向市场流通的真实善意使用，内部样品印刷、象征性存档合同，均无法维持商标权利，也不能据此反向约束他人。如耿某诉山西某股份公司等商标侵权案。耿某称其注册商标使民国时期某酒公司商标重回私权领域。而山西某公司与民国某酒公司不存在承继关系，其在生产的白酒及宣传中使用“巴拿马奖章”图形等标识，侵犯其注册商标权。山西某公司辩称，其对被诉侵权标识的使用系对汾酒历史的正当宣传，并没有作为区别商品来源使用，未违反诚信原则，不构成商标侵权。法院认为，山西某公司的酒使用的是义泉某酒坊获得的“巴拿马奖章”图形标识，在宣传中如实介绍民国时期某酒公司等汾酒发展的历史以及对汾酒作出贡献的人物史实，具有正当性；被诉侵权标识的使用不能发挥区别商品来源的作用，不构成商标性使用，且被诉侵权产品包装上突出了“汾酒”二字，而“汾酒”经过长期使用，在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性，获得了独立区别商品来源的作用，相关公众通常会联想到山西某公司生产的白酒产品。故其主观上没有搭便车的目的和必要,客观也不会造成相关公众的混淆和误认，不构成商标侵权。2.关键要件。即便构成商标性使用，仍需同时满足商标相同、近似与商品类似，这是侵权边界的确认条件。商标相同是指视觉基本无差别。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。如文字商标中繁简体转换、大小写变换、字体常规调整；组合商标仅增减细微装饰边框，图文完全一致，均属于相同商标。在同一种商品上使用相同注册商标，构成假冒注册商标，不仅承担民事赔偿，情节严重可构成刑事犯罪，是侵权惩戒力度最严的边界。商标近似是指是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。3.混淆要件。近似不等于单纯视觉相像，混淆可能性是判定标准，也是司法裁量空间最大的边界。一般仅在相同或类似商品上使用近似商标，需要附加混淆要件；跨非类似商品，普通注册商标无权约束。司法判定类似商品，综合考量功能、用途、销售渠道、消费群体、行业交易惯例，而非机械套用分类表。混淆的内涵分为直接来源混淆，误将被控侵权商品当成权利人商品；关联关系混淆，误认为二者存在授权、联名、控股、分支机构等商业关联。4.比对原则。司法实践中，注册商标与被控侵权商标的比对原则：一是以相关公众一般注意力为基准。以普通消费者日常购物的关注度为准，不能以专业人士比对视角判断；日用品关注度低，近似认定尺度更宽松，专业工业品采购审慎度更高，标准更严格。二是隔离观察、整体比对、主要部分比对并行。不能将两个商标并排逐项对比细节，而是还原消费者凭记忆选购的情景，抓取最醒目、承载识别功能的要部。图文组合商标中，文字通常为要部，即便图形差异较大，文字近似依然极易认定侵权。三是考量注册商标的显著性与知名度。显著性越强、品牌知名度越高，保护范围越宽。如“青花椒”这类描述性弱商标，本身属于公共原料词汇，保护边界极窄，不能禁止餐饮经营者客观描述菜品原料。

四、反向边界：正当使用豁免情形

商标权是有限私权，新《商标法》第73条划定了侵害商标权的抗辩边界，虽然使用了他人注册商标，满足了侵权要件，但只要符合正当使用，就可以不承担责任，这是公共利益对私权的限制。

（一）描述性正当使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的种类、性质、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。如在青花椒商标案中，被告五阿婆火锅店在店招上使用“青花椒鱼火锅”，虽与原告万翠堂公司涉案商标中“青花椒”文字以及呼叫相同，但被告在“青花椒”前附加自己的注册商标“邹鱼匠”，后面带有“鱼火锅”，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，而是与“邹鱼匠”“鱼火锅”共同使用。可见，被告并未将“青花椒”当做自己的商标在用。“青花椒”本身是川菜通用调味原料，权利人将其注册为餐饮商标后，不能禁止各地餐饮店在菜单、菜品名称中使用，经营者标注“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，是为了说明或者描述自己的商品，并非商标性使用。五阿婆火锅店通过注册商标“邹鱼匠”经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来。法院认定，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权。

（二）指示性使用仅为指示所提供商品的用途、适用对象、应用等信息或者表明真实来源，使用相关注册商标的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，但容易导致混淆的除外。即为说明商品适用关系、兼容关系，在必要限度内善意提及他人商标，是司法裁判中认可的抗辩事由。如阔盛管道案。被告此前长期为“洁水”商标经销商，品牌权属变更后，在宣传中规范标注“原德国洁水，现德国阔盛”，仅客观陈述历史经销关系，主观善意、未刻意攀附，法院认定属于指示性使用，不构成商标侵权。还有手机维修店标注“苹果专业维修”、充电器包装标注 “适用于华为系列”，完整标注自有商号、不突出放大他人商标，均属于指示性使用。

（三）功能性的使用三维标志、颜色组合、声音、动态标志等注册商标中含有的由商品自身的性质产生的、为获得技术效果而需有的或者使商品具有实质性价值的形状、颜色组合、声音、动态效果等，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

(四）先用权抗辩商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。企业字号登记时间早于商标注册时间，完整规范使用企业全称，不单独拆分字号、突出化宣传，一般不认定为商标侵权；一旦将字号提取放大用作门头、电商标题标识，转化为商标性使用，则跨越边界构成侵权。字号与商标分属两套确权体系，登记合规不等于可以商标化使用。如最高法院在林明恺诉富运经营部等商标侵权案（2018）最高法民再43号中，明确了在先使用抗辩的适用条件：一是提出主体的只能是在先使用人；二是在先使用应先于权利商标申请日前，亦应先于商标注册人自身的使用，也即“双先”；三是在先使用具有一定影响。使用必须在双先之前，已经具有一定影响。“有一定影响”一般不宜要求过苛，即只要满足在先使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则符合具有“一定影响”的要求；四是在相同或者类似商品上在先使用。其在先使用的标识必须能起到识别商品或服务来源的作用，即必须是商标性使用；五是在原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。最高法院明确，针对“原有范围”，商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。

（五）评论性使用学术研究、新闻报道与公共舆论监督过程中对注册商标的善意援引，属于评论性非商业合理使用，区别于商事活动中的指示性使用。该类使用不以推介自身商品、区分经营来源为目的，仅为客观开展案例论证、事实评述、公共讨论而必要提及商标标识，并未发挥商标第二含义的识别功能。只要使用方式克制适度，不存在刻意突出商标、误导公众产生授权或赞助关联认知的情形，即便完整引用他人注册商标，也不构成商标法意义上的商标性使用，是平衡知识产权保护与言论自由、学术研究自由的法定例外边界。

（六）其他行为的正当使用注册商标中包含县级以下地名，权利人无权禁止本地经营者真实标注产地。如（2026）吉 05 民终 195 号判例中，“姜家店” 为乡镇地名，被告大米企业产自该区域，仅将地名作为产地辅助说明，自身企业名称为标识，公众首先联想到地理产区而非商标，法院认定构成正当使用，不构成侵权。还有电商竞价排名、关键词使用边界。后台购买他人注册商标作为搜索关键词，若前网页完整展示自有品牌，仅客观说明关系，可成立指示性抗辩；但故意利用商标知名度引流，页面故意混淆品牌关联，则会被认定构成商标性使用。再有驰名商标的扩张边界。普通注册商标严格限定类别保护，已在国内具备较高知名度的驰名商标，可以突破类别限制，在不相同、不相类似商品上，禁止他人复制、摹仿，防止淡化、丑化驰名商标商誉，这是侵权边界例外情形。需要强调的的是侵权采用客观比对标准，不考量主观设计心态。即便完全独立创作，巧合性地与在先注册商标高度近似，且容易造成相关公众混淆，依然会跨越侵权边界，善意不能作为法定抗辩理由。近似判定看混淆可能性，而非改动比例。保留识别文字或图形，仅修改次要装饰元素，哪怕改动幅度较大，依然极易被认定为搭便车。字号是名称权，商标是标识专用权，二者权利边界相互独立。规范全称使用属于字号权利范围，突出拆分使用则落入商标规制范畴。描述性词汇天然带有公共属性，即便获准注册，保护边界依然狭窄，注册人无权禁止行业内其他经营者合理客观描述，过度主张权利不会获得司法支持。

结 语

商标侵权的判定边界，本质上是私权保护与公共空间的动态衡平线，其逻辑可以概括为：一是守住权利本源边界，保护范围仅限核准商标与核定类别；二是划定正向侵权成立边界，必须同时满足商标性使用、标识相同或近似、商品类似、混淆可能性；三是预留反向抗辩豁免边界，描述性、指示性、地名等正当使用行为，即便使用他人商标也依法免责。在品牌经济高速发展的当下，精细化仿冒手段不断迭代，边界的浮动尺度始终与商标的显著性、知名度、使用目的深度绑定。对于权利人，应当划定自身权利保护范围，针对商标强化维权，对于弱显著性描述性商标理性主张权利；对于市场经营者，应当区分商标性使用与正当使用的本质差异，在合理使用公共词汇的同时，规避突出化攀附行为。唯有准确把握这条衡平边界，才能既充分保护品牌商誉价值，又维护自由公平的市场竞争秩序，实现知识产权制度的立法初衷。

作者：姚建军

编辑：Sharon