崔国斌，清华大学法学院教授、博士生导师

内容提要

在《商标法》和《反不正当竞争法》分别保护注册和未注册商标的双轨体制下，未注册商标保护长期未获足够重视。事实上，八成以上的市场主体并不注册商标，构成商标法下沉默的大多数。他们虽非商誉创造的主要群体，但若对未注册商标保护机制不满，将更多转向注册商标渠道。在商标符号资源日渐稀缺的背景下，这将加剧注册商标主渠道的拥堵，损害注册商标保护机制的效率。决策者应更新商标观念，重新理解经营者的差异化需求。未来，未注册商标保护的重要性将持续上升。立法者应考虑将注册与未注册商标保护纳入同一法律框架，使之更为协调。在未来商标法修改中，明确未注册商标的客体范围与构成要件，完善禁止故意抢注与不当利用规则，细化在先使用权的行使规则，允许未注册商标的转让，限制未注册商标使用者的商标侵权责任。

关 键 词

未注册商标  商标拥堵  故意抢注  在先使用权  未注册商标转让

引  言

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）分别保护注册商标和未注册商标。前者强调在先注册商标，后者强调在先使用商标并建立市场声誉（“有一定影响”）。注册机制建立了统一的产权公示系统，大大降低了社会的信息成本，也提供了更大的产权确定性。因此，政府通常鼓励经营者利用注册商标机制。在注册机制取得主导地位后，未注册商标保护机制并未受到立法者的足够重视：《反不正当竞争法》关于未注册商标保护的核心内容，仅有寥寥数条，不成体系。这与《商标法》的完整条文体系形成鲜明对比。

注册机制与（未注册）使用机制之间存在此消彼长的竞争关系。若政府希望更多经营者选择注册机制，自然就会强化注册商标的保护，而刻意削弱未注册商标的保护。不过，注册机制本身的运行还是要耗费实质性的社会成本：政府需要维持完整的注册系统，而经营者需要掌握利用这一系统的必要知识，并负担商标申请和维护商标注册的经营成本。

对大中型经营者而言，由于注册商标的价值远超获取商标注册的成本，其有积极性申请注册商标，甚至过度注册。对小微型经营者而言，由于注册商标的价值有限，越过成本线申请注册的积极性要弱很多。事实上，如后文所述，中国接近八成的市场主体并不申请商标注册。

鼓励注册商标的普法宣传对于提高企业的商标意识，积极维护自身合法权益，自然有重要意义。不过，合理的工作目标可能不是让这些“沉默的大多数”改变想法，从不注册商标转向注册商标。当前，因囤积行为引发的商标拥堵现象已经十分严重，恶意抢注与商标囤积遂成为本次《商标法》修改的焦点议题。一直以来，政府亦采取各种措施打击非正常商标注册申请。在司法领域，“商标恶意注册囤积的现象泛滥，从而造成有限的司法资源更加捉襟见肘，案多人少的矛盾变得更加突出”。在这一背景下，如果“沉默的大多数”转而寻求更多的商标注册，则会使得商标稀缺和拥堵局面雪上加霜；同时，注册商标权人的维权成本将会急剧上升——注册商标增加会引发在先商标权人的集体焦虑，从而耗费更多资源发动更多维权活动。

在中国现有社会现实下，决策者应该重新理解注册与未注册商标保护体制之间的互动关系，更加重视小微型经营者商誉保护的特别需求，进而以新的指导思想来完善现有的未注册商标保护制度，实现商标保护制度的最优化。换言之，良好的未注册商标保护制度，不仅仅“就地”满足了小微型经营者的商誉保护需求，同时也能避免其涌向注册机制这一主干通道，进而妨碍注册商标保护体系的有效运作。未注册商标的保护具有疏导抢注洪流的重要作用，这应该引起决策者和研究人员的足够重视。

本文第一部分通过更新我们的商标观念，解释产权确定性与制度管理成本之间的函数关系，重新诠释经营者对产权确定性的差异化需求，更新对未注册商标保护机制功能的认识。第二部分分析网络时代商标注册的宏观趋势，揭示未注册商标保护的持续重要性，并提出改进这一制度的指导思想。第三部分探讨注册与未注册商标保护统一立法的必要性，并回应可能的理论争议。第四部分接受新的未注册商标保护理念指引，简要分析如何有效提升未注册商标的保护水平，同时避免实质损害注册商标制度的效率。

一、重新认识商标保护的双轨制

关于注册机制与使用机制之间互动关系的争论，在商标法学术研究中是一个长久不衰的核心话题。就商标权保护商誉的本质而言，使用机制更符合人们直觉性的公平观念，也符合小微型投资者的经营习惯。注册机制则能够提供更大的产权确定性，从而符合大中型投资者的期待。这两种机制通常在同一个市场上共生并相互影响。为优化这两种保护机制，提升商标体系的整体效率，决策者须对经营者差异化的产权保护需求有更深入的了解。

（一）商标产权确定性提升及其代价

商标法保护的是商品或服务提供者围绕商标所建立起来的市场声誉，或者说，是消费者心目中的商品（服务）和特定厂商之间的“联系”，而非商标标志本身。理论上，只有经营者实际使用商标并建立起这种声誉或联系时，法律才应确认使用者原始取得商标权。否则，将会激励符号资源抢注行为，徒增社会成本。这也是很多学者强调商标法应该坚持先使用原则的原因。按照这一思路，注册与否本不应成为商标专用权赋权的决定性依据。

如果法律依据实际使用确定商标权的存在和归属，则经营者无需为取得商标权支付太高的程序成本。对小微型经营者而言，这是很大的便利。不过，这一产权安排有很大的不确定性，经营者难以形成稳定且可靠的投资预期。众所周知，分散在全国乃至世界各地的经营者相互独立地使用相同或近似商标，这种可能性原本就存在；在先使用者经营规模扩大后，模仿者也会越来越多。一旦进入相同市场，就很可能发生冲突，一方搭便车的行为亦难以避免。此时，如果依据实际使用的先后确定商标权的归属，本身就需要很高的信息成本。同时，落败的一方围绕该商标使用的投资也会付诸东流。这种失去企业核心（商标）资产的潜在风险，是具有长远规划的善意投资者难以接受的。

为了提供更大的产权确定性，减少未注册商标权属、侵权纠纷的处理成本，立法者选择了事先、统一的商标注册制度，在绝大多数情况下将注册作为商标获得保护的前提，并将权利赋予最先申请者。具体而言，注册商标制度从以下三个方面提升商标权的确定性。

首先，建立完整的注册商标公示制度。在单纯的先使用机制下，由于缺乏统一的商标注册和公示系统，希望独占商标的经营者将被迫进行市场调查，以确保自己是最先使用者。同时，他们还要准确理解其商标所能覆盖的商品类别与权利边界。要做到这一点非常困难，也会造成大量的社会资源浪费。国家建立统一的注册体制后，经营者只要检索注册商标数据库，便很容易知悉商标权利冲突的可能性。

其次，赋予注册商标对抗未注册商标的能力。在注册机制下，法律强制保护商标注册簿的公信力。只要在先注册，就可获得法定的专用权利。在一定期限内，商标权人是否实际使用并建立市场声誉，在所不问。依据申请先后决定商标权的归属，具有高度确定性。

在注册机制下，商标法确保在先善意注册的商标不会受到难以察觉的在先或在后使用的未注册商标的威胁。依据《商标法》的规定，只有在未注册商标具有“一定影响”时，恶意注册行为才可能导致该注册商标权被宣告无效。同时，未注册商标即便事实上使用在先，也被限制在“原有范围”内继续使用。这一法律上的拟制或强制，使注册商标权人无需在注册前过度调查该商标在全国范围内的实际使用情况，即可“安心地进行商标商誉凝结上的投资”。唯一的例外是，未注册商标如果达到驰名程度，则可依据《商标法》阻止他人在复制、模仿或翻译驰名商标后寻求注册或在商品上使用，前提是该使用会引发公众混淆。

最后，承认商标注册满5年就进入不可挑战状态。一旦商标注册期满5年，商标权人就无需担心他人以侵害在先权益（相对禁止理由）申请宣告无效。这一制度大大提升了商标相关投资的安全性。当然，这一保护只是针对在先权利人，如果注册者的注册行为落入绝对禁止理由条款规制范围，即使注册期满5年，依然可被宣告无效。

注册机制在降低商标权人信息成本、提升产权确定性的同时，也伴随着相应的社会对价。首先，在注册商标与未注册商标发生冲突时，未注册商标只能在其实际影响力范围内获得有限的排他权保护，不能阻止注册商标权人在相关市场上使用该注册商标来挤占自己的市场空间。这增加了注册商标权的产权确定性，却使得未注册商标无法为经营者拓展陌生市场提供可靠的产权保护伞。经营者可能因此选择负担额外成本，以获得注册商标专用权。

其次，注册就能取得商标专用权，在客观上会激励更多抢注、囤积商标符号资源的投机行为。诚实经营者常常需要向抢注者购买心仪商标，或支付损害赔偿金，从而增加经营者成本并引发分配正义方面的关切。

最后，在商标资源进入稀缺状态后，无谓的商标注册引发商标拥堵现象，产生巨大的负外部性。为了阻止近似商标的在后注册，在先的注册商标权人会耗费大量资源维权。此类维权支出可能远远超出商标注册程序自身的成本，成为经营者付出的最严重的代价。

在理解在先注册与在先使用机制在产权确定性与社会成本方面的差异后，不难看出，单纯利用所谓“商誉源于实际使用”的话语来支持强化未注册商标保护，或者反对注册制，均缺乏足够的说服力，因其忽略了产权制度设计背后更多、可能也更重要的特定公共政策因素。在社会需要更多的产权确定性时，强调注册机制所赋予的初始产权效力，自然符合产权制度的内在逻辑；相反，如果社会发现恶意囤积或抢注行为成为主要矛盾，则利用“商誉源于实际使用”话语来削弱注册商标权的排他性，也是可能的选择。

（二）经营者对产权确定性的需求差异

注册机制比使用机制更能确保商标权的确定性和稳定性，但这并不意味着单一的注册机制是最优选择。经营者对商标权的估值、对产权确定性的需求及为之支付成本的意愿有很大差异。要求所有人注册商标，会导致很大的无谓损失。这大致和动产与不动产的保护机制选择类似。忽视动产所有人的意愿，要求所有动产都进行登记确权，是不合理的选择。

为方便讨论，本文将经营者分成两类，即投资规模较大的大中型经营者和投资规模较小的小微型经营者。大中型经营者的数量可能不过小微型经营者的十分之一，但在资金规模和社会影响力方面却要大得多，因而更受决策者关注。大中型经营者有实质性投资意愿、相对长远的投资计划、较大的市场份额预期，对注册商标的估值较高。他们更多面向由陌生人组成的市场，对商标权保护的需求也更为明显，因而更愿意负担成本，从一开始就选择注册机制这一“主干道”，寻求更可靠的商标产权保护，以降低投资风险。

小微型经营者的投资规模较小，对商标产权确定性的需求也不是很强。这些经营者原本大多停留在相互分割的局部市场中，越过这一范围进而与他人注册商标发生冲突的可能性很小，在未注册商标上凝结的商誉价值也不是很大。相较于注册商标的成本，他们可能更愿意承受这一不确定性，或者根本就不知道存在注册这一选项。这应该也是绝大多数小微型经营者实际上并不注册商标的原因。在偶尔的商标越界纠纷出现后，小微型经营者重新厘清产权归属或调整自己的商业策略（包括改换商标），可能比事先按照统一的产权公示规则行事更为有效。诚然，部分小微型经营者从一开始就有远大目标，因而愿意挤进“主干道”；部分大中型经营者可能起初目光短浅，稀里糊涂地在“辅道”上走很远后才意识到问题的严重性。不过，忽略这些次要的交叉可能性，并不影响本文的讨论。

中国市场的实践也表明，绝大多数小微型经营者的确对商标产权确定性没有很高的期待。2019年，“我国有效商标注册量为2274.3万件，同比增长35.3%，平均每5.2个市场主体拥有一件有效商标”。2025年，“平均每4个经营主体就拥有1件注册商标”。由于商标注册的数量非常不均匀，实际拥有商标的市场主体比例应该远低于20%。有公开报道指出，2021年，江苏省万企有效注册商标企业数为1014.38家。从这一典型样本看，即便在经济发达地区，也有约89%的企业实际上并不注册商标。对于经济相对落后地区而言，这一比例应该会更高。这意味着，中国绝大多数企业在存续期间从未寻求注册商标保护。

上述统计数据表明，对很多小微型经营者而言，了解商标法知识、委托专业代理人或律师申请商标、熬过注册等待期、缴纳官费，然后规范使用注册商标，其实意味着实质性的经营成本。决策者不应期待这些经营者在进行深入的成本收益分析后，会主动选择注册商标这一“主干道”以消除产权风险。相反，对于绝大多数小微型经营者而言，停留在“辅道”上，使用一个大致新颖或可用的字号或未注册商标，第一时间进入市场，边走边看，可能是更为现实的选择。小微型经营者使用的未注册商标被故意抢注的风险不大：在企业建立起一定市场声誉之前，抢注者未必能够有效预测该企业成功的可能性，也未必有强烈的抢注动机。在市场上取得一定成绩之后，他们会认识到商标保护的重要性，进而寻求商标注册、使用新的替代商标或处理可能的商标争议，这很可能是一种自然的成长过程。

既然市场主体对商标保护主辅道路的选择偏好存在如此巨大的差异，理想的商标制度应该充分考虑这一现实，合理配置主辅道路的通行能力，让不同类型的经营者各得其所，避免误导其选择错误道路，进而损害商标保护体系的整体效率。

（三）商标保护主辅道路的最优配置

注册机制和使用机制各有利弊，分别满足不同市场主体的商标保护需求。各国市场情况差异很大，对各国立法者而言的最优选择可能并不相同。理论上，如果是小国寡民，善意的商标冲突可能较少发生，恶意搭便车相对容易证明，单纯的在先使用制也很可能有效运作。此时，社会可以节省商标注册体系的管理成本和经营者竞争注册的寻租成本。而在市场主体众多的大国，商标产权确定性的需求急剧上升，因而能够容忍更高成本的注册体系，并实现更高的经济效率。

限制大国无限制地采纳注册制的因素至少有两个：一是商标符号资源的稀缺性，二是企业适应注册体制本身的管理成本。由于公众的注意力有限，理想的商标符号资源整体上是稀缺的。如前所述，大国市场主体众多，市场上商标符号资源的稀缺度远超小国。如果大国过分强化注册商标保护，而弱化未注册商标保护，就会激励更多小微型经营者增加商标注册。由于此类经营者数量巨大，即便其中仅有很小比例经营者更积极地注册商标，也会对现有注册商标体系产生巨大的负面冲击，使商标符号资源耗竭和拥堵现象更为严重，最终增加社会的整体成本。从经营者自身的角度看，理解并适应注册体系本身需要耗费实质性的管理成本，如果立法者拒绝为未注册商标提供有效保护，无异于无视那些难以越过成本线的小微型经营者的商誉保护要求。这本身代表着一部分社会福利损失。

上述分析表明，对大国而言，单纯的二选一机制并非最佳选择。注册商标和未注册商标的保护是整个商标制度中不可或缺又此消彼长的两个部分。立法者需要在未注册商标和注册商标的保护之间寻求合理的平衡。不同社会的市场规模、技术水平和文化背景不同，社会对产权确定性的期待，对商标资源枯竭、商标囤积或拥堵的担心程度并不相同，在选择注册机制与非注册机制的最优配比时，也很可能会给出不同的答案。例如，未注册商标在美国、德国等国可以直接取得商标权，而在日本、韩国等国则不能。至于具体设计，更是千差万别。

在中国法下，未注册商标保护的框架已经成型。在满足“有一定影响”要件的情况下，法律禁止他人故意抢注或在相关市场上不当使用，同时赋予在先使用者有限的抗辩权。不过，现有未注册商标保护机制仍存在规则缺失，需要实质改进后才可能达到理想状态。

二、改进未注册商标保护的重要性及指导思想

当前，中国社会已经进入网络与人工智能时代，商标注册的成本急剧下降，电子商务催生的商标注册需求急剧上升。在这一时代背景下，人们难免有些疑问，未注册商标保护是否越来越不重要了呢？这是一个值得认真对待的问题。其实，注册商标需求激增，并不意味着未注册商标保护不再重要。相反，它使得疏导“主干道”上注册商标拥堵的任务更繁重，决策者需要让“辅道”的未注册商标保护机制更有吸引力。

（一）网络时代更多的商标注册需求

随着电子商务的高度发达，经营者对注册商标的需求日益增大。其中的原因是多方面的。

其一，网络化扩大了市场规模，提升了商标价值。现在，小微型经营者很容易通过网络平台实现全国甚至全球范围内的市场覆盖，这大大提升了商标的潜在价值，也使得企业更愿意克服商标注册成本，追求更大的产权确定性。因此，更多的小微型经营者很可能从一开始就愿意使用注册商标，从而推高商标注册的实际需求。这一微观现象，与资源价值上升使社会对更高管理成本的容忍度提升、进而推动产权化的宏观叙事，具有内在一致性。

其二，网络打破了地域界限，加剧了未注册商标冲突的可能性。在不发达的农业社会中，市场大多局限于本地区，经营者对统一的商标注册需求不是很急迫。如今的经营者成长于网络环境，从一开始就面向全国甚至是跨国统一市场。随着越来越多的经营者需要同台竞技，商标冲突发生的几率大大增加，通过注册事先清晰界定产权就变得更为合理。

其三，网络平台普遍鼓励甚至要求平台内商家注册商标。这一方面是为降低平台预防商家侵权的成本——如果允许大量未注册商标进入，平台不仅需要花费大量成本判断在先使用等复杂事实，而且容易因发生误判而增加承担法律责任的风险。另一方面，注册商标使商家更愿意长期投资品牌声誉，平台也更希望吸引具有品牌价值的商家，以提升平台收益。事实上，主流电商平台鼓励甚至强制要求平台内商家从一开始就使用注册商标从事经营活动，以避免将来出现纠纷。这在客观上显著增强了平台内小微型经营者注册商标的意愿。

其四，政府刻意压低商标注册的官费标准，也为更多企业跨过成本线提供了可能性。网络的普及大大降低了商标专用权获取和公示的成本。通过网络申请注册商标，检索商标权利状态，完成商标权转让，都变得异常便利。当下，商标申请的受理费用不过300元，10年保护期满后的续展费用也仅需500元，网上申请或提交还能分别降到270元和450元。随着人工智能技术进一步成熟，商标申请、授权、登记等环节的管理成本将进一步下降。如果政府愿意，可以将获得商标注册的成本控制在很低的水平。对于小微型经营者而言，自然有更多动力去注册商标。当然，这只是对可能事实的表述，并非主张一直维持低官费政策是合理的选择。未来应该考虑调整官费标准，缓解商标注册“主干道”的拥堵压力。

（二）网络时代更激烈的商标拥堵

网络时代商标领域的主要矛盾将是商标符号资源稀缺所导致的注册商标拥堵。如前所述，中国原本就是全球制造中心，有高度统一的超大市场。全世界的企业都在这里寻求商标注册。电子商务激发了更大的商标注册需求，而能够利用的注册商标资源不会实质增加，商标注册所产生的拥堵现象会日益严重。当前，已有超过5000万件商标被注册，每天有近两万件新增商标申请。“两个字、三个字的优质组合几乎被注册一空，‘撞车’概率指数级增长”“逼得企业不得不创造四字或更长的名称，或者生造词语”。无论政府采用何种治理手段，最终目标都应是保障“主干道”的畅通，同时让多数小微型经营者满足于“辅道”的保护机制。换言之，未注册商标保护的重要性并不因网络时代的到来而降低。

有意见可能会认为，电子商务的平台化会增加公众对商标相似性的容忍程度，从而在一定程度上扩充商标符号资源的容量，缓解商标拥堵。例如，对于习惯了网络平台购物方式的消费者而言，通过网络平台给予的信誉评价等级、平行用户的评价、搜索结果的实时比对、购物历史的随时回顾、AI购物顾问的建议等，更容易识别商品之间的品质或声誉差异。这客观上降低了获取商品背景信息的成本，使线上环境中的消费者更容易识别出近似商标之间的差异。又如，在电商平台上，在先品牌的忠实粉丝很可能会在仿冒商家的评分或留言处，揭示其不正当竞争的本质，提醒后来的消费者，使得仿冒者更难在同一平台上误导消费者。这有可能导致社会对商标近似的容忍程度增加，从而为商标注册留下更大空间。此外，新技术的发展也使得二维码等非语言识别系统能够在一定程度上替代商标发挥商品来源识别功能，从而减轻传统商标符号资源枯竭的压力。

理论上，随着网络平台的诸多信息服务大大提升平台内消费者识别近似商标的能力，商标法可以容忍更近似的商标注册，从而提升商标符号资源容量，缓解商标拥堵的压力。不过，要在操作层面兑现这一标准，仍然困难重重。即便是在已经高度网络化的社会中，线下商业活动依然普遍存在。在设定近似商标的判断标准时，商标法必须考虑线上和线下商业环境中消费者的平均认知标准。只要线下消费者和未必能够获取充分信息的线上消费者的数量还是可观的，商标法就不太可能放松近似商标的判断标准以实质扩充商标符号资源容量。

因此，网络电商的进一步发展会导致商标拥堵更为严重。在这一大背景下，决策者将有很大可能采取各种措施以实质性提升商标注册成本（包括实质性提升商标注册官费），从而使得很多企业放弃过度的商标注册。即便继续鼓励有长远目标的大中型经营者注册商标，实际上也只是希望他们量力而行，不可能寄希望于市场上绝大多数主体事实上都注册商标。随着注册商标的实质性成本上升，商标注册的额外价值对小微型经营者不再有吸引力。即便在网络时代，绝大多数小微型经营者仍要依赖未注册商标制度来保护投资。中国商标领域的决策者应该正视这一现实，继续将完善未注册商标保护制度作为一项长期任务。

（三）改善现有保护机制的指导思想

过去，关于未注册商标保护制度完善的探讨，有两个常见的视角：其一，从反不正当竞争法角度，强调商标背后商誉保护的重要性。这一视角对反不正当竞争法与商标法的配套关系缺乏重视，容易得出倒向“使用制”的结论。其二，强调双轨配套关系，但更多强调维护注册体制的主导地位，对未注册商标的保护以不过分冲击注册制为基本原则。这一视角容易忽视未注册商标保护制度自身存在的其他重要意义。

本文并不试图放弃上述视角，但认为有必要强调以下两点：其一，商标法下存在“沉默的大多数”，这些主体依赖未注册商标机制来保护自身投资。其数量占比之大，决定着其商誉保护需求应引起决策者更高程度的重视。其二，在商标拥堵成为主要矛盾的背景下，压低未注册商标保护水平以增加注册机制吸引力的做法，其平衡性需要重新反思。制度设计的目标，除保证注册商标体系的吸引力外，还要保证商标体系的高效运作。引入这一新的目标，对在先使用的未注册商标提供具体、有效的保护，能够使得大量小微型经营者基于未注册商标安排自己的生产经营，从而减轻注册体系的压力。可见，改善未注册商标保护体系，也是在改善商标注册体系。当然，这里只是强调，要基于更多的政策目标，为未注册商标提供恰如其分的保护，而不是主张单纯强化未注册商标的保护。本文依然高度认同张玉敏教授的意见，即“我们对商标注册制度的缺点的批评和商标实际使用作用的强调，都是在坚持注册取得原则的前提下的调适性改革，绝不是对注册取得原则的否定”。

接下来的问题是，中国当前未注册商标保护机制是否已处于最优状态？或者说，继续完善未注册商标保护制度是在优化还是破坏整个体系的效率？这的确是一个很难回答的问题。

首先，有意见会认为，为避免过度的商标注册，未必需要将完善未注册商标保护制度放在优先位置。提高商标注册成本、强化使用要求、更严厉地打击商标抢注或囤积行为、适度弱化注册商标的保护、强化未注册商标的保护，都是合理的选择。与前面几项堵塞机制不同，完善未注册商标保护制度属于一项疏导措施。在可以采取其他堵塞措施的情况下，为何这一疏导措施依然是必要的呢？本文认为，单从市场比例看，“沉默的大多数”自身的商誉保护关切，就值得立法者认真对待。仅通过堵塞措施阻止这些主体进入主干道，而不提供令其满意的替代性通行机制，会在局部市场上引发更多混乱，损害社会整体福利。

在分析现有未注册商标保护机制是否已达最优状态、是否有改进空间时，本文的判断思路是：在不降低注册商标产权确定性或保护水平的情况下，是否可能进一步提升未注册商标对小微型经营者的预见性和吸引力？如果有可能，也就意味着改进未注册商标保护机制能够提升整个商标体系的效率。后文提到的通过统一立法增加注册与非注册商标保护机制的协调性、许可转让未注册商标等，大致属于这方面的改进建议。

诚然，后文关于提升未注册商标保护力度的其他建议，理论上或多或少会影响注册商标的确定性或保护力度。试以禁止故意抢注未注册商标为例。后文建议，取消故意抢注规则中“有一定影响”的要求：即便在先使用的未注册商标尚未取得市场声誉，也应禁止后来者故意抢注。这一修改建议强化了法律对未注册商标在先使用者的保护，使得故意抢注的注册商标权人更容易败诉。又如，后文关于优化先用权保护规则、限制在先使用者的商标侵权责任等建议，也会在一定程度上增加注册商标权保护的不确定性，或削弱其保护力度。不过，决策者应有能力权衡这一改进对维持未注册商标保护制度有效运行的重要性，及其对注册商标产权确定性减损的实质性，进而作出取舍。

有人可能会担心，改善“辅道”使之更可用后，一些原本应该选择“主干道”的企业，也可能会错误地认为“辅道”就符合自身的要求，从而导致未来出现更多未注册商标权属或侵权纠纷。在“主干道”商标进入拥堵之前，这一担心的确是合理的——在道路畅通时便停止接纳更多经营者，是一种浪费。不过，在“主干道”事实上进入拥堵状态后，降低即刻的拥堵变成主导性的因素。此时，即便一小部分原本应该选择“主干道”注册商标的边缘性企业，因进入替代性“辅道”选项而为错误选择买单，这种个人决策错误导致的临时混乱与未注册商标制度性弱保护导致的资源系统性错配相比，社会危害应该要小很多。

最后，未注册商标保护制度完善的直接受益者并非仅限于小微型经营者，也包括大中型经营者。虽然后者更偏好注册商标，但是，百密一疏。大中型经营者的很多商标都是在使用中才逐步起到识别商品来源的作用，等意识到要注册时，常常已经被他人抢注或不当利用。此时，更有效的未注册商标保护同样重要。此外，大企业维护商标注册的资源也是有限的，而且投入的边际效用递减。如果未注册商标制度能够更具吸引力，大中型经营者也可以选择在一定程度上依赖未注册商标保护机制，从而有效降低企业运行成本。

三、统一商标保护立法的必要性

在《商标法》和《反不正当竞争法》中分别对注册商标和未注册商标的保护作出规定，并不存在立法技术上的障碍。不过，从系统完善非注册商标保护制度的角度看，这并非最佳立法体例。未来，应将这两类保护规范纳入统一的商标立法中，在不同章节对两类商标的保护分别作出规定。本部分将系统说明这样做的好处，并对可能引起的理论争议作出回应。

（一）统一立法的收益

商标法统一立法的益处是多方面的。首先，这有利于统一商标保护的指导思想。《反不正当竞争法》保护商品名称、包装装潢等，旨在阻止足以“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。这与《商标法》保护权利人的既有或潜在商誉，并无本质区别。现有立法模式不仅割裂了注册与未注册商标保护制度，也在内部割裂了未注册商标保护体系。《商标法》限制不当抢注未注册商标，而《反不正当竞争法》限制不当使用未注册商标。其实，故意抢注不过是侵害未注册商标使用者权益的方式之一，或者说是最终侵权的前奏。从公众认知的角度看，立法者并无必要将它们分别规定于不同法律之中，徒增沟通成本。

实践中，《商标法》与《反不正当竞争法》的分立，已经为具体执法人员和公众带来了不少困扰。例如，全国人民代表大会常务委员会执法检查组2020年报告指出，“对商标侵权与故意混淆包装、装潢、企业名称等违法行为，是以商标侵权为主适用商标法处罚，还是以违法行为的具体表现为主，而适用反不正当竞争法处罚，各方认知存在分歧，执法实践中存在困惑”。实务中，常有人误以为《反不正当竞争法》对包装装潢的保护是对包装设计本身的保护。在《反不正当竞争法》框架下，产生这样的误解并不奇怪，因其商业秘密保护条款就是典型的以直接保护智力成果本身为目的的条款。商品的包装装潢，作为一种外观设计，也的确是一种智力成果，可能获得《专利法》或《著作权法》的保护。未来，如果立法者能够在统一的商标立法之下，明确以商标保护的思路来指导知名商品名称、包装装潢、字号等标志的保护，可以有效避免上述困扰或偏离。

其次，统一立法能够促进两类保护制度之间相互协调。如前所述，注册商标和未注册商标的保护机制相互关联，此消彼长，并非相互独立的两种保护机制。若能放在同一部法律中，整体的制度安排将会更加有效。例如，为解决注册商标拥堵问题，需要同时修改《商标法》和《反不正当竞争法》。在协调相互竞争的两个制度时，立法者很容易认识到未注册商标保护自身的重要价值，避免失之偏颇，陷入“重注册、轻使用”的惯性思维；也不至于将未注册商标保护视为单纯的商誉保护问题，忽略其在整个商标体系中所扮演的角色。

再次，统一立法在技术上也能够避免不必要的立法冗余。注册和未注册商标的保护规则，在很多方面有共通之处。例如，商标客体要件（显著性）、商标权的权属、排他权的内容、转让与许可规则、侵权认定规则、权利限制、救济措施等，大致都可以相互借用。《商标法》对此有具体且系统的规定。《反不正当竞争法》关于未注册商标保护的规定非常简略，在上述重要方面都缺乏明确规定。从该法自身的定位看，在可预见的将来，不太可能出现关于未注册商标保护的系统规定。如果将未注册商标立法挪进《商标法》，则可以直接共享关于注册商标的部分保护规则，只需对一些特殊问题作出补充规定。

最后，统一立法也有利于促进未注册商标保护立法的专业分工。在中国现有的立法体制下，《商标法》和《反不正当竞争法》的修改由不同职能部门负责，修改步调难以协调。国家知识产权局负责《商标法》修改草案的准备，而《反不正当竞争法》的修改则由国家市场监督管理总局下面的职能部门负责。客观而言，后者要关心的事项较为庞杂，对商标保护问题的关注不及国家知识产权局。在统一立法下，由国家知识产权局一并负责，有利于促进专业分工，提高立法效率。在中国特有的立法体制下，这一点应当成为重要的考虑因素。

（二）现有的立法成例

比较法上，单一立法同时规定注册与未注册商标保护的例子并不罕见。这里以美国联邦商标立法《兰哈姆法》（Lanham Act）为例。该法为所谓“使用取得制”的代表，但注册本身产生推定使用的证据效力。因此，其客观效果是在立法层面同时保护注册与未注册商标。该法关于注册商标保护的规定具体且系统，而对未注册商标的规定比较简略。该法第1125条（a）是保护未注册商标的关键条款，其明确规定，为商业目的在商品或服务上使用文字、术语、姓名、符号，导致混淆的，使用者应当承担民事责任。美国联邦最高法院明确，该条保护的商业标记涵盖在商业中实际使用但未注册的商标。关于未注册商标保护的具体制度规则，则由复杂的普通法案例供给，尚未被系统成文化。不过，这并不妨碍在本文的视角下，美国法被视为在单一立法中实现注册与未注册商标协调保护的代表。毕竟，立法者如果愿意，可以随时将这些规则成文化，在统一商标法中作出系统规定。类似地，加拿大和德国的商标法也保护未注册商标。《加拿大商标法》除了保护注册商标专用权外，还专门规定了禁止商业混淆（confusion）和假冒行为（passing off），为未注册商标提供保护。《德国商标法》第4条第2项也明确保护经使用并在商业交易群体范围内取得一定影响的标志。

美国、加拿大和德国等国家的立法模式表明，将注册与未注册商标纳入统一的商标立法体系，再通过区分权利取得方式、侵权诉讼中的证明责任和救济方式等，区别对待这两类商标，并不存在逻辑障碍。诚然，美国也有学者认为，判例法的扩张解释导致未注册商标保护水平过高，这降低了企业注册商标的积极性，也削弱了联邦商标注册体系的公示功能，增加了不确定性。这一批评是否公允，还值得深入研究。不过，美国很少有意见质疑《兰哈姆法》同时保护注册和未注册商标的做法。

中国的立法实践也在一定程度上支持更进一步的统一立法。如前所述，《商标法》已经为未注册商标提供了一定程度的保护：对于有一定影响的未注册商标，禁止故意抢注；对于未注册的驰名商标，禁止故意抢注，也禁止使用。尽管权利人证明驰名这一事实很有挑战性，就权利内容本身而言，《商标法》对未注册驰名商标的保护，实际上与赋予其使用者商标专用权无本质区别。既然立法者已经迈出了这两步，将来继续向前，将未注册商标保护规范彻底搬进商标法，自然也不存在任何制度障碍。剩下的只是立法意愿的问题。

（三）可能的理论争议

面对统一立法建议，有观点可能会认为，《商标法》和《反不正当竞争法》分别属于所谓的财产法（权利法）和行为法立法模式，二者难以融合。在传统观点看来，传统财产权观念强调人对物的绝对支配。即便没有物理形态的物，也要想象出一个抽象物。而反不正当竞争法通常只对竞争者具体的竞争行为进行限制，而不像财产法那般将排他权表述为对客体的全面支配。这只是一个想象的理论上的障碍，实际并不存在。无论是范围很窄的行为规制机制还是范围很宽的对物的绝对支配权，其实都可被视为宽窄不一的财产权。无视商业实践，单纯强调反不正当竞争法排除有限的行为，而财产法支持对物的绝对支配，没有太大意义。“在实务层面上，反不正当竞争法和财产权两种模式的真正差异并非排他范围的宽窄，而是二者在定义排他权、权利限制、转让或许可权的方式、个案中反竞争效果权衡、救济方式等方面的差异，使得二者对特定商业实践的契合程度不尽相同。”

《反不正当竞争法》对未注册商标的保护，同样可被表述为限制他人对无形客体（未注册商标标识）的利用，这与注册商标权人排除他人的注册或使用并无本质差别，只是在获得排他权的客体条件、权利内容（范围）、转让与许可、认定侵权的要件等方面有所差异。例如，《反不正当竞争法》要求未注册商标有一定影响，而《商标法》对注册商标并无此类要求。但是，这一额外的“有一定影响”要件并不妨碍统一立法将未注册商标的保护作为一种财产权来规划。更重要的是，即便保护未注册商标的立法是行为法，也并不妨碍相关规范被纳入所谓的财产法立法之中。《商标法》对未注册商标的有限保护已能说明这一点。

国内有学者强调，《反不正当竞争法》与《商标法》在商标保护上分工的理论基础在于其分别保护商标的两个功能，“商标法保护的是商标的识别功能，反不正当竞争法保护的是商标的商誉承载功能”“具有一定知名度的未注册商标也应当由反不正当竞争法而非由商标法保护”。这应该只是对现有立法实然分工的粗略理论解释。如援引这一解释来反对统一立法，则缺乏说服力。《反不正当竞争法》直接规定“混淆”要件，很难说不是在保护商标的识别功能，从而与注册商标保护并无本质差异；《商标法》对商标淡化和污损行为的限制，对“混淆”的拓宽解释，早已将保护范围延伸至商标的商誉承载功能。理论上，二者的立法目的并无实质区别，自然也不妨碍统一立法。

四、未注册商标保护机制的完善

《商标法》《反不正当竞争法》为未注册商标提供的禁止他人故意抢注、阻止他人不当使用、享有在先使用权等保护，大体上回应了市场对未注册商标保护的基本需求。不过，若转而从独立且重要的产权机制的角度审视未注册商标，并以提升其确定性和运作效率为目标，则诸多环节都需要重新评估，一系列制度问题亦会涌现。本文尝试从重新认识注册与未注册商标体制互动关系的视角，简要分析未注册商标保护未来需要完善的核心制度。决策者可据此评估统一立法的可能性，以及可能遇到的理论困难。本文无意对具体制度细节展开深入探讨。换言之，本文在这些重点问题上的观察或评论，只是初步的，未必十分可靠。如果未来立法者展现出统一立法的意向，这一领域的研究将会更加活跃。

与过往的分析不同，本文强调在设计未注册商标保护机制时，除抑制先使用机制以确保先注册机制的主导地位外，还应更多考虑“沉默的大多数”对这一保护机制的合理期待。接受更多元的指导思想，能够得到更平衡的制度设计方案。

（一）禁止故意抢注

在现有法律框架下，在先使用者阻止他人故意抢注其未注册商标的规则已相对成熟，仅余少量微调空间。如前所述，普通未注册商标的在先使用者可依据2026年《商标法》第24条禁止他人故意抢注。该条规定如下：“申请商标注册不得损害他人现有的在先合法权益，也不得故意抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里的“在先合法权益”是指“当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”，通常包括著作权、姓名权、字号及企业名称简称方面的权益、作品名称与角色形象商品化权等。

《商标法》最新修改的措辞变化，引发一个理论问题：未注册商标是否属于“在先合法权益”。2019年《商标法》使用的是“在先权利”。当时的立法者或许认为使用者对“有一定影响”的未注册商标所享有的权益本身并非“在先权利”，只是依据《反不正当竞争法》被视为一种在先利益。因此，需要在保护“在先合法权利”之外，额外规定禁止故意抢注行为。2026年《商标法》将“在先权利”拓展为“在先合法权益”，实际上能够涵盖后面所述的与“有一定影响的”未注册商标有关的利益，但却继续保留了后面关于禁止故意抢注未注册商标的表述。对照上下文，2026年《商标法》的规定似乎暗示，未注册商标并非所谓“在先合法权益”。这与学术界主流观点存在落差。未来可能的解释是，立法者只是将未注册商标作为一种“在先合法权益”加以强调，而不是刻意否定其“在先合法权益”属性。

2026年《商标法》第24条针对抢注他人未注册商标的行为规定了两项要件：一是故意抢注，二是该商标“有一定影响”。第一项要件必不可少，其通常意味着抢注者知道或应当知道他人已经在使用相关商标而仍然注册，第二项要件则可能对部分在先使用者的维权造成困扰。网络时代信息扩散极快，在先使用者往往尚未建立市场声誉，他人便可能获知其使用行为，并通过抢注商标为在先使用者制造障碍。此时，抢注者显然行为不当，但由于在先使用者很难证明自己的商标“有一定影响”，因此难以阻止这一抢注行为。

实际上，即便使用者已具备一定的市场影响力，在诉讼中证明“有一定影响”也非易事。为避免在先使用者过度转向注册商标，未来的商标法应当放弃对不当抢注行为“有一定影响”的要求。只要在先使用者证明抢注者构成故意，就可以阻止其抢注行为。如果决策者担心“故意”的认定被滥用，则可提出更高的证明标准，以更有效地保护注册商标权人的利益。当然，如果商标在抢注者所在地域范围内有一定影响，这一事实仍有重要意义，可用于辅助认定（而非推定）抢注者主观上“知道或应当知道”他人在使用相关商标。

在本文看来，《商标法》未来应更关注抢注行为本身违背诚实信用原则的可谴责性，而非被抢注商标本身的权益属性（从而要求有一定影响）。从维持正常商业秩序的角度看，既然在先使用者已经使用特定商标，善意的后来者原本有充分的选择空间，法律没有必要再支持后来者故意抢注，为未来冲突或勒索做准备。其实，《商标法》对代理或其他信义关系中抢注行为的规制，已经接受了这一思路。在该类型抢注行为中，在先使用者并不需要证明其商标具有一定影响。

需要指出的是，这里仅仅是主张，在禁止他人故意抢注时，不要求商标有一定影响力。如果未注册商标使用者希望阻止他人实际使用与其未注册商标相同或近似的商标，则须进一步证明该商标具有“一定影响”。这将在后文“阻止他人使用”部分展开讨论。

本文的建议很可能会受到部分学者的批评。例如，有意见认为，“没有任何知名度或者只是具有很少或者一般知名度的那些标识成为申请注册的阻却或者撤销事由并没有足够的法理依据”，“要求他人申请商标注册时避免和这些标识雷同无异于要求他负有得知所有标识或者要求商标审查机构负有检索所有能够起到标别作用的标记的义务，而这是根本不可能的”。这一反对意见没有考虑到故意抢注中“故意”要件已经能够保证善意注册者不受影响，从而不会额外增加负担。

有意思的是，《商标法》第三次修改时，曾在建议稿第17条规定，禁止抢注他人在先使用的未注册商标。该条未对被抢注商标提出市场声誉的要求。对此，杜颖教授持反对意见，她认为“如此规定已经不是在注册制下考虑对在先使用商标的保护问题……而是对注册制的颠覆”。不过，她也同意“即使商标使用尚未产生一定影响，但有证据表明注册申请人或注册人是以不正当竞争、牟取非法利益为目的的不正当手段恶意进行注册的，商标不得注册，已经注册的得予撤销”。该意见并未详细论述，为什么“明知或应知他人在先使用”这一要件不足以保护善意注册者的利益，还要进一步设定“不正当竞争、牟取非法利益”这一限定要件。其实，如果立法者希望给故意抢注者一线机会，“注册期满五年不可挑战”规则已经足够。在本文看来，《商标法》已经对注册体制作出足够倾斜，最大限度地保护了注册商标的产权确定性。因此，在禁止故意抢注环节，取消“有一定影响”的客观要件，应该是一种平衡的安排了。

（二）阻止他人使用

为了避免他人搭在先使用者的便车，中国法律不仅禁止故意抢注，还在一定范围内制止他人的混淆行为。具体而言，存在两种相互交叉的路径：其一，依据《反不正当竞争法》第7条，主张未注册商标构成“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识，他人擅自使用的行为构成不正当竞争。其二，依据2019年《商标法》第13条，证明自己的未注册商标驰名，进而禁止他人使用。显然，相较于禁止故意抢注（仅要求“有一定影响”），《商标法》显著提高了未注册商标排他权保护的门槛，要求商标必须驰名。多数情况下，经营者无法证明这一点，因此只能依据《反不正当竞争法》阻止他人使用自己的未注册商标。有学者对《商标法》的严格标准提出批评。不过，在本文看来，这是现有双轨制下，立法者为避免《商标法》与《反不正当竞争法》功能过度重叠而作出的现实妥协。

实践中，执法者对“有一定影响”要件的解释较有弹性，标准其实很低。在大量的司法案例中，法院也只要求商品名称、包装和装潢在侵权者所在地域范围内知名，即“根据商品经营所在行业特点”“在其营业所能正常进行的最小地域范围内形成具体信用（商誉）”。本文认为，这是合理的做法。

依据过去的一般理解，《反不正当竞争法》对“知名”的要求大大低于《商标法》对“驰名”的要求。立法者将“知名”修改为“有一定影响”，从字面看，意味着知名度的要求进一步降低，而不是提高到“驰名”的程度。

从避免激励经营者过度注册商标的角度看，维持未注册商标排他权保护的低门槛也是非常合理的。商标从开始使用到成为驰名商标，通常需要经过很长的时间。真正能够达到驰名程度的未注册商标本就凤毛麟角。在商标驰名之前，如果法律不提供排他权保护，会使投资者的利益面临重大风险。这必然会导致投资者转而寻求注册商标，以获得更为可靠的保护。一旦海量的未注册商标使用者需要注册商标，无疑会加剧注册商标体系的拥堵。

本文主张，在禁止故意抢注环节放弃“有一定影响”要求，在禁止不当使用环节则应坚持相同标准。亦即，在后使用者明知他人在先使用未注册商标，同时在后使用会引发混淆时，法律应当禁止其故意使用他人的未注册商标。如前所述，证明“有一定影响”常常比证明使用者故意更为困难。但无论从保护投资者还是保护消费者的角度，法律均不应因使用者的证明困难而放松规制，进而变相纵容此类故意导致的混淆行为。

当在后使用者是善意使用，或在先使用者无法证明在后使用者存在故意时，《反不正竞争法》是否应该禁止此类使用行为，答案并不明确。具体条文的用词比较含混，大体是在后使用者不得“擅自使用”“有一定影响”的未注册商标以至“引人误认”或“混淆”。这里的关键词是“引人误认”和“混淆”，其通常意味着在先使用者已经在现有市场上建立起市场声誉，在后使用者的使用行为才可能引发误认或混淆。如果在后使用者没有注册该商标，则不涉及关于注册商标确定性的预期，此时法律没有理由支持其在知情后继续使用该未注册商标并引发混淆。因此，如果在先使用者能证明自己的商标有一定影响，同时，在后使用引发消费者混淆，则有权阻止后者的混淆行为，即便后来者的使用行为出于善意。

如果善意的在后使用者注册诉争商标后，使用该商标并引发混淆，《商标法》要求在先使用者对注册者做出让步。2026年《商标法》第73条第4款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用者在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”从这一表述看，在“有一定影响”的未注册商标与注册商标发生冲突时，在先使用者有且仅有后文所述的在先使用抗辩权（保证自己能继续使用），却不能反过来阻止注册者使用该商标进入自己的市场。

此时，《商标法》之所以限制未注册商标权人的排他权，而默认注册商标权能够覆盖全国市场，是因为注册商标这一效力是法律赋予的，也是注册商标权人合理预期保护的内容。如果赋予未注册商标的使用者更多排他权，使其可以禁止在后的善意商标注册或使用，则注册商标的公信力将会减损：如果注册商标很容易因在先使用而受到挑战，它便不再能够成为稳定的商誉承载者，投资者也会因此失去一个有效保护投资的工具。为了获得更完整的排他权，商标注册人将被迫在注册前进行更广泛的市场调查，而这原本是注册制希望避免的成本。因此，《商标法》在面对善意在后注册商标权人时，限制在先使用者的排他权，只保护其在先使用权，“是商标取得单一注册制模式下的应然选择”。

（三）保护在先使用权

依据《商标法》，“有一定影响”的未注册商标的使用者享有所谓“在先使用权”，可以在原使用范围内继续使用，并承担合理避让义务。“在先使用”，是指先于善意的注册商标权人的使用。至于先于其他未注册使用者使用的情况，前文已经讨论过。由于在先使用权是对注册商标权的限制，如果在先使用者并未产生一定影响（商誉），则的确不值得保护。这也可以避免未来与注册商标权产生更多摩擦，增加社会成本。在先使用权在制度层面为在先使用者的持续经营提供保障，使其不因在后注册而导致在先投入被一夜清零。在注册商标权人未实际使用的情况下，若在先使用者被迫终止使用并蒙受损失，会显得更不公平。在先使用权保护制度能够有效避免刺激在先使用者过度转向注册商标渠道。

关于“在先”的标准，存在争议。有意见认为，“先于商标注册人使用”这一表述从字面含义看，要求在先使用满足“双重在先”要件，即在先使用者（A）要在注册商标权人（B）的注册申请日和实际使用日之前使用该商标。比较法上，的确也有类似的规定。反对意见则认为，立法者本意并非规定双重在先的客观标准，只是语焉不详。本文认为，从保护注册商标权确定性的角度看，仅仅要求使用者（A）在注册申请日前使用应该就足够了。进一步要求使用者（A）在注册商标权人（B）的实际使用日（早于注册申请日）之前使用，会过度剥夺在先使用者（A）的预期——即便检索注册商标数据库，也不知道自己将来能不能继续使用。实际上，如果注册商标权人（B）最初作为在先使用者（B），希望阻止将来出现在后的善意使用者（A），则可以选择从一开始就去注册商标，而不是使用一段时间再注册；而善意使用者（A）除了选择注册外，则很难单方面避免与在先使用者（B）的冲突。法律应让希望排除他人使用的主体更积极地避免先用权出现。在后使用者（A）可能只是希望继续使用，而无意排他。因此，如果在先使用者（B）不选择更早披露排他意愿，即没有选择更早注册，则应当容忍在后使用者（A）的使用权益。

《商标法》并未明确何为“原使用范围”。《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》曾对“原使用范围”作出较为具体的规定，限制了使用地域、服务类别、标志的更改和转让，但并没有限制使用者的生产或销售规模。学理观点认为，“原使用范围”限于原使用之标识、原有商品或服务、原有市场之范围。不过，在操作层面仍有很多问题有待进一步回答。例如，在互联网时代，突出的问题是原有市场范围之理解。如果在先使用者一开始就通过互联网在全国甚至全球市场上销售，则原有市场之范围是否限于特定的平台，而非具体的使用地域范围？又如，在先使用者是否可以扩大经营规模？李扬教授认为，“商标法既然允许在先权利的合法存在，也就意味着允许在先权利人扩大经营的权利。因为这种扩大本身就是在先权利人潜在的既得利益”。从上下文看，李扬教授所称的扩大经营包括扩大生产规模和扩大销售地域。在发生冲突时，他认为，注册商标权人可以请求在先权利人附加混同防止标志。本文认为，限制扩大规模的确很难操作，也是不合理的；但是，对于拓展销售地域，本文持保留意见，认为在商标注册时，在先使用者尚未进入的地域市场，应当交由注册商标权人控制。这是法律原本承诺的内容，也是注册商标权人稳定预期的一部分。未来应该尽快通过立法对这些关键问题作出明确回应。

除了限定“原使用范围”外，注册商标权人还可以要求在先使用者在使用争议商标时，在自己的商品上附加区别标志，以降低或避免与注册商标权人商品混淆的可能性。这无疑是解决注册商标与未注册商标冲突的最重要措施。不过，法律并没有规定注册商标权人与在先使用者之间互动的程序规范，也未针对区别标志的标准提出指导性意见。

理论上，只有注册商标权人进入相同市场且导致消费者混淆时，才能请求在先使用者附加区别标志或作出特别说明，以消除前述混淆。在此之前，要求在先使用者承担额外的成本附加区别标志，并不能产生额外的社会收益，还可能导致注册商标权人借用在先使用者的区别标志获得额外商誉，或者利用这一机会增加在先使用者的经营成本。

在先使用者的市场声誉处在动态变化之中，未必能够持续，因此法律对于在先使用权的保护也需要随之调整。在保护在先使用权的立法出现之前，国内有意见认为，一旦注册商标达到“公众熟知”的程度，就可以消灭在先使用权。部分法院过去也持这一立场。比如，在“84好帮手案”中，法院指出，“注册商标只有达到驰名的程度，才能禁止其他在先权利的继续使用”。当时，这一见解并无明确法律依据。理论上可能的解释是，注册商标驰名之后，将会严重压缩未注册商标在原有市场上的独立商誉，使之不再有所谓的“一定影响”。此时，在先使用者对该未注册商标的继续使用基本上变成单方面的搭便车行为，因此没有必要支持其继续使用该未注册商标。这与商标变成通用名称后就不再获得保护的道理类似。将来更合理的规则应是：在在先使用者的原有市场范围内，如果在后注册商标后来居上并在该局部市场达到“驰名”状态，则有可能消灭该局部市场上未注册商标的在先使用权。相反，如果注册商标在全国范围内驰名，但是在该局部市场上在先使用者的未注册商标依旧占据主导地位，则继续保护在先使用权。这符合在先使用权保护在先商誉的立法本意。

（四）转让未注册商标

在世界范围内，否认未注册商标可以单独转让（assignment in gross, 又称“裸转”）的意见，迄今仍居绝对主流地位。原因是多方面的。历史上，商标被视为指示商品或服务的来源，主流观点认为商标保护的是商誉，而不是标志本身。换言之，标志本身并非企业资产。此外，主流观点还认为商标“裸转”易导致产品质量不延续，误导消费者，因此商标转让应当与营业转让一并进行。美国甚至至今都不允许注册商标“裸转”。这一限制已经严重脱离了现代商业实践，逐渐被世界各国所抛弃。不过，有意思的是，即便接受注册商标“裸转”，一些国家依然不接受未注册商标的“裸转”。值得一提的是，《印度商标法》直接规定未注册商标可以“裸转”。

其实，在未注册商标不与任何注册商标冲突，且受让方保持商品或服务品质的情况下，转让未注册商标并不会给第三方带来更多负外部性，同时又能确保小微型投资者在未注册体系下完成从投资到退出的闭环。因此，法律没有理由拒绝承认未注册商标的可转让性。最高人民法院也在个案中指出，“知名商品特有的包装、装潢属于反不正当竞争法保护的财产权益，应当可以转让和继承”。此外，也有法院认为网络店铺可以转让。在本文看来，网络店铺的名称具有典型的未注册商标属性，允许网络店铺转让，自然意味着允许未注册商标权益的转让。

当未注册商标与在后注册商标发生冲突时，未注册商标权益应当受到严重压缩。此时，未注册商标转让问题转化为在先使用权定性和转让的问题。关于未注册商标在先使用权究竟是积极权利、消极权利还是侵权抗辩，学界存在明显分歧。单纯基于权利属性的教义学分析，并不能给出令人信服的答案。关键在于决策者希望给予何种程度的保护。《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》限制未注册服务商标的转让和许可使用。本文并不认同这一规定。

如前所述，确保在先使用者能够出售相关业务，且新的受让人能够继续使用未注册商标，是普通投资者合理预期的一部分。在与注册商标冲突时，限制在先未注册商标的转让，将会大大限制其投资回报功能。事实上，大量中小型经营者在经营失败后，常见的选择就是出售相关业务，由后续买家接手继续经营。如果不能携带商标或字号转让，很可能超出这些原本就没有太多法律经验的经营者的预期，使其遭受意外损失。未注册商标的整体商业价值或许有限，但在局部市场上仍可能已经积累与其投资规模相对应的市场声誉。转让限制的存在，最终会反馈给后来的投资者，使其更多转向注册商标机制。因此，本文倾向于认为，应当允许在先使用者自由转让未注册商标，只是原本就存在的对该未注册商标的所有约束对受让者继续有效。这符合绝大部分投资者的底线预期，也在一定程度上保护了注册商标权人的利益。对这一问题，国内学者多接受与营业一起转让的做法，但反对“裸转”。与营业一起转让在操作层面很难执行，对于注册商标人的保护也没有太多实际意义。

（五）限制商标侵权责任

使用未注册商标招致的侵权责任，是影响经营者利用未注册体系意愿的重要因素。在他人注册商标后，在相同或类似商品上使用未注册商标引发混淆，是典型的商标侵权行为，应被禁止。由于该注册商标已经对外公示，在后使用者应该能够检索注册商标数据库，进而避免侵权。不过，大量小微型经营者并不具备商标意识，或未检索就使用未注册商标，或检索后并不认为自己侵权，直到事后才发现自己被认定为侵害商标权。此时，可能出现这样的情况：在先注册商标未被实质使用，尚未积累市场声誉，在后使用者事实上并未获得搭便车的利益。即便如此，实践中仍有很多法院责令使用者停止使用侵权商标，且要求其承担实质性的损害赔偿责任。这是注册制引发的典型问题：商标保护脱离商誉基础，导致明显不公平的结果。有学者对此提出批评。

本文支持批评意见，只是角度不同。从维持未注册体系吸引力的角度看，在此类案件中限制在后使用者的责任也是非常必要的。《商标法》实际上限缩了注册商标使用者的侵权责任——在后注册的商标被宣告无效前，法院一般并不认定该商标的使用者构成侵权。与此相对的是，未注册商标使用者未搭便车却要承担损害赔偿责任。上述判决思路使得注册者有更多机会挟持未注册商标的使用者，获得意外的损害赔偿，同时也意味着使用未注册商标的风险增加。对此类责任敏感的经营者，自然会选择注册更多的商标，从而加剧注册商标的拥堵。从避免过度注册的角度看，商标法应确保未注册商标的使用者仅仅承担恰如其分（如仅停止侵权）的法律责任，避免对未建立市场声誉的注册商标权人进行赔偿。

在极端情况下，注册商标权人可能尚未使用注册商标（假定注册未满三年），而在后使用者意外地过度投入并建立起市场声誉，从而出现所谓“侵权者因过度投入而被挟持”的情况。理论上，可允许在后使用者在一定期限内继续使用并支付适当的许可费用，然后逐步退出；由法院强行裁决注册商标易主并给予注册者适当补偿，也是可考虑的选项。不过，此类变通措施高度依赖法官裁量，其中的“度”很难把握，容易过度损害注册商标的产权确定性。因此，除非出现极不公平的结果，对未注册商标权人的保护，并无必要作上述扩张。

结  语

在作为网络时代独一无二的世界工厂和超级市场的中国，经营者对注册商标的需求远超立法者的想象，商标拥堵现象日益严重。与此同时，中国还有近八成的经营者并未注册商标。重视这些沉默大多数的商誉利益，合理保护未注册商标，对于降低其商标注册冲动，保证注册商标制度的有效运作，至关重要。

未来，决策者应对注册和未注册商标统一立法。建议从多个方面完善未注册商标保护制度，例如明确未注册商标的客体范围与构成要件，放弃故意抢注规则中“有一定影响”要求，在禁止不当利用规则中区分注册与未注册商标使用者的行为，细化在先使用权规则，允许转让未注册商标，限制侵权责任的范围。上述措施的落实，有望增强小微型经营者对未注册商标保护机制的信心。诚如是，立法者将为世界商标法的发展作出自己的特殊贡献。

来源：《知识产权》2026年8期

特约编辑：初萌

编辑：晏如

审读：刘珊