“本文以‘温通’商标侵权案为分析样本，讨论两个相互关联的规范问题：描述性注册商标的保护范围应如何确定，以及《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款正当使用抗辩中的‘必要限度’应依据何种要素加以判断。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李龙飞 许佳洵 

目录

一、固有显著性与保护范围：一个被一审忽略的前置问题

二、正当使用的必要限度：三个可操作的事实要素

三、公共领域保留：个案背后的制度逻辑

四、结语

商标法并不一般性地禁止描述性标志的注册。一个由行业通用词汇或功效描述用语构成的标志，如果经过使用在相关公众心目中建立了与特定商品来源的稳定联系，即获得了“第二含义”，便具备了可注册性。然而，描述性商标的注册并不意味着该词汇本身的私有化。当权利人试图以注册商标为据，禁止同业经营者继续在描述性意义上使用该词汇时，商标权保护与公共领域保留之间的紧张关系便浮现出来。“温通”商标侵权案的一审与二审，正是围绕这一紧张关系展开的：一审以包装上出现“温通”文字为由认定商标性使用与侵权成立；二审则从商标固有显著性出发，限缩保护范围，进而认定被诉使用属于描述性正当使用。本文以该案为分析样本，讨论两个相互关联的规范问题：描述性注册商标的保护范围应如何确定，以及《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款正当使用抗辩中的“必要限度”应依据何种要素加以判断。

一、固有显著性与保护范围：一个被一审忽略的前置问题

一审判决的论证链条可以概括为：被诉产品包装及商品名称中使用了“温通”文字，该文字具有识别商品来源的功能，构成商标性使用；被诉商品与核定使用商品属于同类，标识相同；被告作为同行业经营者，对原告品牌知名度应属明知，具有将“温通”作为商标使用的主观意愿；侵权成立。

这一论证的问题不在于其结论本身，而在于其审查顺序。它将“是否在商业活动中使用了权利文字”与“该使用是否发挥了商标的来源识别功能”置于同一层次，而未先行审查一个更为基础的问题：涉案商标的固有显著性处于何种水平，这一水平对其保护范围产生了何种限缩作用。

描述性商标的保护范围受其显著性强弱的制约，是商标法教义学中的固有命题。描述性标志之所以能够获得注册，并非因为其文字本身具有区分力，而是因为使用行为在标志与特定来源之间建立了“第二含义”。因此，此类商标所获得的保护，在规范上应当限于禁止他人以可能导致来源混淆的方式使用相同或近似标志，而不应延伸至禁止他人在“第一含义”——即描述商品功能、用途、特点的意义——上使用该词汇。换言之，描述性商标的排他权范围，与其通过使用所获得的来源识别力成正比，而非与其注册事实本身成正比。

“温通”二审判决明确回到了这一教义学起点。判决指出，涉案商标为文字商标，“单从文字本身看，其固有含义是对艾灸作用的描述，具有温和通络的功能”，“单纯文字形式的‘温通’标志在艾灸罐商品上的固有显著性不高”。这一认定并非否定商标的有效性，而是为保护范围的确定设定了一个规范前提：在艾灸罐类商品上，“温通”首先是一个功能描述词，其次才是一个注册商标。一审判决“未对‘温通’商标显著性及其对保护范围的限缩作用予以充分考量”，实质上跳过了这一前提，将描述性商标等同于强商标予以保护。

二、正当使用的必要限度：三个可操作的事实要素

二审判决在认定被诉使用“并未超出为说明商品或服务、便于消费者辨认的必要限度”时，并非仅凭抽象判断，而是依托于被诉使用方式中若干可观察、可验证的事实特征。将这些特征提炼为判断要素，对于同类案件中正当使用抗辩的操作具有参考意义。

其一，产品名称的整体性。被诉产品名称为“温通拨筋罐”，其中“温通”对应艾灸功能，“拨筋”对应推拿功能，二者共同构成一个完整的功能性描述名称，而非将“温通”单独抽出作为商标标识使用。描述性正当使用与商标性使用之间的界限，往往不在于某个词汇是否出现，而在于该词汇是以独立标识的面貌出现，还是嵌入在一个不可分割的功能描述语境之中。将被诉标志从产品名称的整体语境中抽离出来，单独判断其是否“突出”，容易人为制造出一个本不存在的商标性使用事实。

其二，自有商标的在场。被诉产品的包装、说明书、检测报告及配套艾条包装均标注了“钱卫东”注册商标，并载明出品方、生产商及专利号。来源识别功能由这一自有商标承担，相关公众无需将“温通”理解為来源标识，即可完成对商品来源的认知。在描述性词汇与产品名称结合使用的场景中，自有商标的清晰标注是阻却混淆可能的关键事实：它表明使用者的意图在于描述商品功能，而非攀附他人商誉。

其三，相关公众的认知水平。被诉产品并非面向一般消费市场广泛销售，而是作为特定疗法推广中的配合器具，使用者主要是具有医学背景的人员。这一群体对“温通”在中医语境中的描述性含义具有高于一般消费者的认知水平，将其识别为商品来源的可能性相应降低。相关公众的界定并非形式化的标签，而应结合商品的实际流通场景、使用者的知识背景加以具体判断。

这三个要素——整体性、自有商标在场、相关公众认知——并非各自独立地决定正当使用是否成立，而是共同构成一个事实评价框架：当描述性词汇嵌入功能名称整体、来源识别由另一标识承担、且受众具备理解描述性含义的认知条件时，将使用认定为“未超出必要限度”，便具有了可检验的事实基础。

三、公共领域保留：个案背后的制度逻辑

“温通”案二审的意义，不止于对一次使用行为的定性。它所触及的，是商标法上一个更为基础的制度命题：描述性词汇所承载的行业语言资源，不应因商标注册而被私有化。

公共领域保留原则在知识产权法中的功能，在于划定私权保护止步、公众使用自由的边界。就商标法而言，这一原则在描述性标志上的体现尤为直接：一个词汇越是接近于商品功能、用途、特点的日常表达，它就越属于同业经营者共同需要的语言工具；商标法允许其注册，是为了保护使用者在来源识别上的投入，而不是为了授予其对语言本身的垄断。如果允许“温通”商标权人禁止他人在艾灸器具上以描述性方式使用该词，其结果将是同业经营者在描述商品功能时被迫放弃最精确、最通行的表达，转而寻求迂回的同义表述——这不仅增加交易成本，也使相关公众获取商品信息的质量下降。

“温通”案二审证据的组织方式，在操作层面为公共领域保留的证明提供了一种可复用的结构。上诉人提交的证据并非零散地指向“该词不是商标”，而是形成了“基础教材—行业论文—团体标准—非遗传承—科研立项—相关公众认知”的层次：教材与论文证明“温通”在诉争商标申请日前已作为艾灸作用的描述性用语被稳定使用；团体标准与非遗传承证明该词汇在行业规范与传统知识体系中具有公共属性；科研立项与相关公众认知则从当代实践层面印证其描述性含义的持续性。这一以历时脉络为线索、以行业共识为支撑的证据结构，其功能不在于机械地证明“通用名称”，而在于使法院能够在事实层面确信：被诉使用所援引的“第一含义”，是行业共同体长期共享的语言事实，而非诉讼中的临时构造。

从制度层面看，本案二审的认定回归了商标法的一项基本立场：商标保护的是来源识别，而不是语言本身。描述性注册商标的排他权，止于阻止他人在来源识别意义上制造混淆；一旦越过这一边界，进入对描述性含义本身的禁止，便与公共领域保留原则相抵触。个案胜负的意义有限，但这一规范立场的重申，对于中医药、传统工艺等行业术语密集领域中商标权的行使边界，具有超出个案的一般性参照价值。

结语

“温通”案一审与二审的分歧，表面上是“是否突出使用”的事实判断，实质上是描述性商标保护范围的规范选择。二审的纠偏在于恢复了一个被忽略的审查顺序：先确定商标固有显著性及其对保护范围的限缩，再判断被诉使用是落入来源识别意义上的排他权范围，还是落在描述性含义的正当使用领域。对于描述性注册商标而言，其保护不应延伸至禁止同业经营者使用该词汇描述商品功能；正当使用的必要限度，则应结合产品名称的整体性、自有商标的在场以及相关公众的认知水平加以具体判断。个案所提供的，不是一条可以机械套用的规则，而是一个分析框架——它提醒裁判者与执业者，在描述性商标侵权纠纷中，真正需要回答的问题不是“权利文字是否出现”，而是“该文字在此处发挥的究竟是什么功能”。

（原标题：描述性注册商标的保护边界与正当使用的必要限度——以“温通”商标侵权二审改判案为分析样本）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）作者：李龙飞 许佳洵


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